Low Performer loswerden - Geht das?

00:00:00: Nina Hartmann Sinnplauderei der unterhaltsame Podcast mit Wirkungskraft für Unternehmerinnen, Unternehmer und alle, die zuhören. Von und mit Nina Hartmann. Herzlich willkommen zu meinem Podcast Sinnplauderei. Mein Name ist Nina Hartmann. Ich bin Rechtsanwältin und Unternehmerin und hier in der Sinnplauderei geht es um alle Themen rund ums Unternehmertum. Schön, dass Ihr dabei sein. Heute sprechen wir über ein ganz besonders interessantes und auch frustrierendes Thema.

00:00:35: Nina Hartmann Das heißt, um das Ergebnis vorneweg zu nehmen Es ist etwas schwierig für uns Unternehmerinnen und Unternehmer, aber gleichzeitig auch wichtig. Es geht darum: Wie kann ich Mitarbeitenden in meinem Unternehmen kündigen? Die Lowperformer sind also mit ihrer Leistung hinter meinen Erwartungen zurück und wie das Ganze rechtlich aufgebaut ist und was ihr dabei beachten könnt und wie eure Erfolgsaussichten sind.

00:01:05: Nina Hartmann Darum wird es heute gehen. Zu diesem Podcast wird es auch noch eine zweite oder dritte Folge geben, in der ich beleuchte, wie man Lowperformer vielleicht auch wieder reaktieren kann und fürs Unternehmen mobilisieren kann, was auch im Hinblick auf die arbeitsrechtlichen Möglichkeiten eine gute zweite Option ist. Aber jetzt hört euch diese Optionen im Arbeitsrecht vielleicht erst mal an!

00:01:34: Nina Hartmann Schön, dass ihr dabei seid. Jetzt geht's los! Die Lowperformance hat mich in meiner Masterarbeit, in meinem berufsbegleitenden Studium zur personalen Organisationsentwicklung begeistert. Deswegen hatte ich mir dieses Thema ausgesucht und die beiden Aspekte beleuchtet. Den arbeitsrechtlichen Teil und den Personalentwicklungsteil. Eine spannende Geschichte. Und deswegen heute hier jetzt der arbeitsrechtliche Teil. Dieses Thema passt zu mir natürlich besonders gut, weil ich auf der einen Seite Rechtsanwältin bin und auf der anderen Seite Personalentwicklerin bin.

00:02:15: Nina Hartmann Und der Low Performer bewegt sich quasi zwischen diesen beiden Polen hin und her. Uns als Unternehmerinnen und Unternehmer ist es wichtig, dass wir beide Aspekte im Griff haben. Als deutsche Begriffe für den Low Performer gibt es den Minderleister, den leistungsschwachen Arbeitnehmer oder den schlechten Mitarbeitenden. Wie ihr bei meinen ganzen Themen zum Gendern wisst, benutze ich das Gendern immer dann, wenn es einen Vorteil bringt.

00:02:48: Nina Hartmann Also wenn wichtige gute Positionen immer nur mit der männlichen Form benutzt werden und Frauen damit quasi nie die Möglichkeit haben, Bilder im Kopf der Menschen zu erzeugen und damit auch größere Chancen haben, hier zu punkten. Bei der Lowperformance ist es mir ehrlich gesagt ziemlich egal, ob ich gendere oder nicht und deswegen lasse ich das jetzt hier in diesem Podcast in diesem Zusammenhang weg.

00:03:17: Nina Hartmann Ich hoffe, das ist für euch auch so in Ordnung. Die deutsche Rechtsprechung bewegt sich bei der Low Performance in der Abwägung von den Interessen des Arbeitgebers und der Arbeitnehmenden. Wir bewegen uns rechtlich gesehen im Bereich des Kündigungsschutzgesetzes, des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes als Arbeitnehmer Schutzrecht, im Artikel 12 Abs. 1 des Grundgesetzes bei der Berufsausübung Freiheit und bei Artikel 14 eins Grundgesetz beim Schutz des Eigentums als Unternehmer recht.

00:03:55: Nina Hartmann Diese Gesetze und deren Bedeutungen werden bei der Abwägung der Entscheidung der Arbeitsgerichte idealerweise zugrunde gelegt. Das Kündigungsschutzgesetz gilt, wenn man regelmäßig mehr als zehn Beschäftigte beschäftigt. Inwieweit Teilzeit dort angerechnet wird, das könnt ihr googeln. Da sind ganz viele Tabellen dabei. Also Minijobber und Teilzeitarbeitskräfte werden nicht voll gezählt, aber auch nicht in ihren Stunden. Also wenn euch das interessiert, wenn ihr da ganz knapp dabei seid, dann lasst euch das mal ausrechnen.

00:04:34: Nina Hartmann Und des Kündigungsschutzgesetz gilt ab Ablauf der Probezeit, also nach sechs Monaten. Deswegen war es mir in der Personalentwicklung immer unheimlich wichtig, dass wir Menschen in den ersten sechs Monaten wirklich ongeboarded haben, dass wir sie uns anschauen konnten, dass sie schon Leistung bringen durften, weil wir ihnen ein Setting geboten haben, bei denen es ihnen auch möglich war, Leistung zu bringen.

00:05:02: Nina Hartmann Das heißt, diese sechs Monate habt ihr als Unternehmen mit mehr als zehn Beschäftigten Zeit, euch von jedem Menschen wieder zu trennen, ohne dass ihr vor das Arbeitsgericht müsst. Und das lohnt sich wirklich, diese Zeit ernst zu nehmen und auszunutzen. Ansonsten geht das Kündigungsschutzgesetz davon aus, dass eine Kündigung grundsätzlich nicht möglich ist, weil sie sozial ungerechtfertigt ist. Sie ist nur dann möglich, wenn es eine soziale Rechtfertigung gibt.

00:05:37: Nina Hartmann Und hier gibt es drei Rechtfertigungsgründe. Der erste Punkt ist, dass ein Kündigungsgrund in der Person des Arbeitnehmenden liegt, also eine personenbedingte Kündigung. Der zweite Rechtfertigungsgrund ist, dass der Kündigungsgrund im Verhalten einer Person liegt, also eine verhaltensbedingte Kündigung ausgesprochen werden darf. Und der dritte und letzte Rechtfertigungsgrund ist, dass ein Kündigungsgrund in betrieblichen Gründen besteht, also eine betriebliche Kündigung ausgesprochen wird.

00:06:18: Nina Hartmann Bei einer verhaltensbedingten Kündigung, die ja so einen Schuldvorwurf impliziert, ist vorher eine Abmahnung erforderlich. Und ihr seht schon, da ist nicht viel Spielraum. Den meisten von euch wird das ganze Thema wahrscheinlich schon geläufig sein. Es gibt eben nur diese drei Gründe personbedingt, verhaltensbedingt, betriebsbedingt. Punkt. Und das ist nicht so viel. Und wie sich das Ganze jetzt auf den Lowperformer auswirkt, das werden wir uns gleich mal anschauen.

00:07:03: Nina Hartmann Low Performance im arbeitsrechtlichen Sinne liegt vor, wenn die tatsächliche Leistung des Arbeitnehmers schlecht ist. Also die Leistung von der geschuldeten Leistung des Sollleistung negativ abweicht. Das Bundesarbeitsgericht hat hier mehrere Möglichkeiten zur Festlegung für die geschuldete Sollleistung definiert. Die Soll-Leistung kann im Arbeitsvertrag definiert werden, also maßgeblich sind die vertraglichen Regelungen zwischen den Parteien. Also was haben die zwei Parteien ausgemacht? Was soll eigentlich überhaupt in dieser Stelle geleistet werden?

00:07:39: Nina Hartmann Dann gibt es das Direktionsrecht. Nach Paragraf 106 Gewerbeordnung hat der Arbeitgeber ein Direktionsrecht. Dieses sollte er eindeutig ausüben und auch dokumentieren. Also: Ich lese hier mal aus meiner Masterarbeit vor. Das ist natürlich schwierig, aber machbar. Dann gibt es die Qualität. Zu beachten ist laut BAG, dass der Arbeitgeber vom Arbeitnehmer nicht eine objektive Normalleistung mittlerer Art und Güte verlangen kann.

00:08:12: Nina Hartmann Vielmehr ist auf das subjektive Leistungsvermögen abzustellen, also ein individueller Maßstab anzulegen. Der Arbeitnehmer schuldet nämlich nicht Erfolg, sondern Tätigkeit. Das ist ganz, ganz wichtig in der Unterscheidung. Also es gilt der subjektive Leistungsbegriff des BAG, also Bundesarbeitsgerichts, der objektive und subjektive Elemente beinhaltet. Man kann es auch so formulieren: Der Arbeitnehmer muss tun, was er soll, und zwar so gut er kann.

00:08:48: Nina Hartmann Ihr seht schon, das ganze ist echt verzwickt. Quantität: Schwierig ist es, bei der Quantität eine konkrete Zahl für Leistung zu definieren, vor allem, wenn wir uns nicht bei der messbaren Akkordarbeit befinden. Also auch hier greift der subjektive Leistungsbegriff des BAG. Also wir fassen noch mal zusammen. Ihr hört es ja hier im Podcast Low Performance liegt eben vor, wenn Ist von Soll abweicht und was Soll ist beinhaltet zum einen das, was ausgemacht ist, das was durchs Direktionsrecht angeordnet worden ist, aber auch das, was der andere überhaupt als Individuum leisten kann.

00:09:32: Nina Hartmann Ihr seht schon, das Ganze ist gar nicht so einfach zu lösen. Jetzt kann man die Low Performance in unterschiedliche Formen unterteilen. Es gibt die Nichtleistung: Der Arbeitnehmer übt größere Teile seiner Aufgaben einfach nicht aus. Dann gibt es die Minderleistung: Der Arbeitnehmer bleibt mengenmäßig deutlich hinter der üblich geleisteten Menge zurück. Dann gibt es die Schlechtleistung: Der Arbeitnehmer übt die Arbeitsleistung oder die Arbeitsergebnisse in einer Weise qualitativ fehlerhaft aus, dass die gleiche Tätigkeit zwischen Vergütung und Arbeit schwerwiegend und nachhaltig gestört ist.

00:10:15: Nina Hartmann So habe ich hier Hunold und Wetzling zitiert. In meiner Masterarbeit. Also noch mal hier für alle zum Zuhören. Schlechtleistung ist, dass halt das, was der Arbeitnehmer leistet, das, was er dafür bezahlt bekommt, nicht wert ist. Also so könnte man es vielleicht auf Badisch mal formulieren. Dann die Fehlleistung: Der Arbeitnehmer hält Schutz- und Sicherheitsstandards oder vereinbarte Prozessabläufe nicht ein.

00:10:42: Nina Hartmann Also wir haben jetzt mal, um ein kurzes Fazit zu ziehen von dem ersten Teil hier: Wir haben drei soziale Rechtfertigungsgründe für eine Kündigungsmöglichkeit: personen-, verhaltens-, betriebsbedingt. Und dann haben wir vier Formen der Lowperformance entdeckt, nämlich die Nichtleistung, die Minderleistung, die Schlechtleistung und die Fehlleistung. Und dann haben wir untersucht, was Schlechtleistung überhaupt ist, nämlich ein Abweichen von Ist zu Soll und Soll ist nicht nur objektiv, sondern auch auf den individuellen Arbeitnehmenden abgestellt.

00:11:19: Nina Hartmann Das Ganze wird jetzt noch gekrönt durch die Schlusslichttheorie, das BAG, also Bundesarbeitsgerichts, dass natürlich immer eine Gruppe von Arbeitnehmenden das Schlusslicht darstellt. Also dass logischerweise immer jemand der Schlechteste im Betrieb sein muss und dass das erst dann wirklich eine Low Performance darstellt, wenn dieser Arbeitnehmende die Durchschnittsleistung vergleichbarer Mitarbeitenden dauerhaft um 1/3 unterschreitet. Also das ist dann ein wichtiges Indiz für die fehlende Ausschöpfung des individuellen Leistungsvermögens.

00:11:57: Nina Hartmann Und im Streitfall hat dann der Arbeitnehmer darzulegen, warum er trotz objektiver Minderleistung seine Kräfte angemessen ausschöpft. Also ihr seht, das Ganze ist knifflig, weil wie soll man denn genau 1/3 feststellen von einer Arbeitsleistung, die eben nicht mit Akkord- und Stückzahlen messbar ist, sondern die eben so stattfindet, wie die meiste Arbeit bei uns halt auch stattfindet. Wichtig ist zudem auch, dass der Arbeitgebernachweis darstellt, dass er alles Zumutbare getan hat, um diesen Mitarbeitenden wirklich auch in die Performance zu bringen.

00:12:36: Nina Hartmann Darum wird es in unserem zweiten Teil gehen. Aber jetzt gucken wir noch weiter auf die rechtlichen Aspekte.

00:12:54: Nina Hartmann Wir hatten vorhin die drei Möglichkeiten der Kündigung angeschaut: personen, verhaltens und betriebsbedingt. Klar ist, dass die Low Performance mit der betriebsbedingten Kündigungen normalerweise nichts zu tun hat. Vielleicht durch die manchmal zu lösen ist. Aber im Prinzip ist jetzt die Frage: Ist die Low Performance Kündigung eine personenbedingte oder eine verhaltensbedingte Kündigung? Eine wichtige Frage, denn bei der verhaltensbedingten Kündigung muss ich vorher abmahnen, dann schauen, ob die Abmahnung funktioniert hat und dann kann ich erst kündigen, während ich bei der personbedingten Kündigung sofort kündigen kann.

00:13:33: Nina Hartmann Jetzt hat sich der BAG bei all der schlauen Theorie, die Sie aufgestellt haben, siehe Schlusslicht Theorie usw. trotzdem noch nicht entschieden, ob jetzt die Low Performance Kündigung eigentlich personen- oder verhaltensbezogen ist. Das hängt sicher auch vom Einzelfall ab. Das heißt, wenn man rechtlich ganz sicher gehen will, sollte man vorher abmahnen, wenn das nicht völlig abwegig ist. Also schauen wir uns mal die Darlegung und Beweislast im Kündigungsprozess an.

00:14:05: Nina Hartmann Der Arbeitgeber muss vortragen: den Soll-Ist-Vergleich und den Vergleichsmaßstab zur Minderleistung über einen längeren Zeitraum. Also ihr habt ja gesehen, das ist nicht einfach die erfolgte Abmahnung und eindeutige Personalgespräche. Wir hatten es gerade personen- oder verhaltensbedingt. Also zur Sicherheit lieber abmahnen. Keine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit auf einem anderen freien Arbeitsplatz. Also wenn die Änderungskündigung als Möglichkeit auch in Betracht gezogen, aber aus nachvollziehbaren Gründen nicht möglich ist.

00:14:40: Nina Hartmann Der Arbeitnehmer muss dann gegenhalten und das Zahlenwerk des Arbeitgebers bestreiten. Erläutern, warum er trotz unterdurchschnittlicher Leistung seine Leistungsfähigkeit ausschöpft und woran die Störung des Leistungsgleichgewichts liegen könnte. Also ich lese ab, wie ihr merkt und darstellen, ob in Zukunft Besserung zu erwarten ist. Trägt der Arbeitnehmende dazu nichts vor, ist zu vermuten, dass er die Minderleistung zu vertreten hat. Eine rechtswirksame Kündigung gegen Low Performance ist für den Arbeitgeber sehr schwierig, erfordert eine gute Argumentation und Dokumentation sowie einen langen Atem.

00:15:20: Nina Hartmann Es besteht ein erhebliches Prozessrisiko und auch die Zeiten bei den Gerichten. Also wenn wir davon ausgehen, dass bis zum Gütetermin 2 bis 5 Wochen sehr kurzfristig sind, aber wenn es dann zur Verhandlung geht, dass dann schon mal bis zur Kammerverhandlung am Arbeitsgericht zwischen zwei und acht Monaten sowie beim Landesarbeitsgericht 4 bis 12 Monate vergehen. Ein Urteil beim BAG, wenn Revision hier zugelassen wurde, 2 bis 3 Jahre sein kann, dann ist das eine erhebliche Durststrecke, zumal wenn die Kündigung als unwirksam angesehen worden ist,

00:15:57: Nina Hartmann das Gehalt rückwirkend zu bezahlen ist also dieses Prozessrisiko ist für den Arbeitgeber wirklich sehr schlecht. Ein weiterer Aspekt ist zu berücksichtigen: Ein laufendes Verfahren mit der Aussicht auf Wiedereinstellung begünstigt die Suche des Arbeitnehmenden nach einer neuen Stelle überhaupt nicht. Tritt er eine neue Arbeitsstelle an, ist dies schlecht für seine Prozesstaktik. Rechtlich gesehen ist das ganze Thema kniffelig.

00:16:28: Nina Hartmann Ihr könnt natürlich den ein oder anderen Kniff anwenden oder auch ein bisschen clever unterwegs sein, aber letztendlich ist es so, dass ihr Low Performer nur sehr, sehr schwer wieder los werdet. Was könnt ihr also tun? Ihr könnt zum einen natürlich diese sechs Monate Probezeit wirklich nutzen und die Menschen befähigen, dort auch zu zeigen, was sie können oder nicht können, damit ihr dort ausgewogen entscheiden können.

00:16:57: Nina Hartmann Und ihr könnt dann den zweiten Teil vom Podcast anhören. Sobald ich den aufgesprochen habe und lernen, wie man diese Lowperformer eventuell wieder reaktiviert, was ja für euch im Fach- und Arbeitskräftemangel sehr sinnvoll ist und was auch rechtlich gesehen wirklich die bessere Lösung ist. So nach einer kurzen Werbepause mache ich ein Fazit zu diesem Podcast. Jetzt kommt Werbung. Habt ihr manchmal das Gefühl, die Lebensfreude fehlt?

00:17:32: Nina Hartmann Das Leben ist langweilig? Myriam Zarte und ich führen euch durch Voice Dialogue an eure persönlichen inneren Stimmen. Aus einem bewussten Ich geführt, bekommt alles einen Sinn und entspannte Selbstführung entsteht. Die Grundlage für gute Führung für mehr Informationen. Schaut auf meiner Webseite www.sinnplauderei.de oder schreibt mir eine Email an. hallo@sinnplauderei.de

00:18:14: Nina Hartmann Schön, dass ihr euch diesen Podcast angehört habt. Er war ein bisschen anders als die anderen Podcast, weil wir sind ein bisschen rechtlich tiefer eingetaucht. Ich hoffe, dass ihr das trotzdem gut gefunden habt. Ihr könnt da ja mal Feedback geben. Also wir haben gelernt, die unterschiedlichen Formen der Kündigungsmöglichkeit, die unterschiedlichen Formen der Low Performance, den Soll-Ist-Vergleich das riesen Prozessrisiko für Arbeitgeber und die Möglichkeit über Personalentwicklung Lösungen zu finden.

00:18:44: Nina Hartmann Ich wünsche euch wunderbare Arbeitnehmenden, ganz viel Freude und viel Ausschöpfen des Arbeitsmarktes zugunsten eures Unternehmens. Und ansonsten wünsche ich euch, dass ihr wenig Low Performer habt, die in Aktion bringt oder euch von denen trennen könnt. Ganz viel Erfolg in einem Unternehmen. Eure Nina.

00:19:16: Nina Hartmann Wenn euch dieser Podcast gefällt, dann würde ich mich sehr freuen, wenn ihr auch auf meinen anderen Kanälen vorbei seht. Ihr findet meinen Blog auf meiner Webseite www.sinnplauderei.de. Ihr findet mich unter dem Stichwort Sinnplauderei auf YouTube, Facebook und Instagram mit täglichen Visuals und Shorts und Kurzfilmen und Beiträgen. Ich wünsche euch ganz viel Freude beim Reinstöbern.